明報評論：「雙學三子」上訴得直的可能後果

作者：宋小莊（全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授）

2014年「雙學三子」黃之鋒、羅冠聰、周永康衝擊政府總部東翼前地，被裁判法院判犯非法集結罪，但只判社會服務令或監禁緩刑。律政司長向原審裁判官提出覆核判刑被拒，遂向上訴庭提出上訴，上訴庭改判3人監禁6至8個月。3人不服上訴，日前獲終審法院上訴委員會許可，排期明年1月16日審理。

不能排除改判的可能性

在批准對上訴庭判決的上訴許可時，終院認為本案有重大而廣泛重要性的法律爭議，有實質及嚴重不公，決定受理並提出4個受理理據：（1）上訴庭對律政司提出《刑事訴訟程序條例》第81A條的刑期覆核時，可在多大程度改變、修補或增加原審裁判官判刑時的事實裁斷？（2）上訴庭在量刑時可在多大程度考慮犯案動機，尤當涉及「公民抗命」或行使憲法權利？（3）上訴庭為未來案件就量刑所定的指引能否追溯至未定指引前的案件？（4）針對當時未滿21歲的黃之鋒的判刑，上訴庭多大程度可不跟從《刑事訴訟程序條例》第109A條的規定，不先索取有關報告便判刑？從上訴許可的文字看，3人完全脫罪的可能性不大，但改判的可能性是不能排除的。

該案件可能是香港回歸以來影響司法審理體制的大案之一，反對新界東北開發案件也要等該案有結果後才決定可否上訴，大量涉及「違法達義」和「公民抗命」的案件都會受影響，可說這是涉及一國兩制下香港特區社會穩定和司法改革方向的大事。但各問題的影響程度不同，現分述如下。

第一個問題涉及《刑事訴訟程序條例》第81A條，該條名為「由律政司司長申請覆核刑罰」。這意味着在法定刑期以下，審理案件的法庭就有裁量權，有權根據原審裁判官事實認定的失誤改判。非法集結類似的情况，普通法有不少判例可供參考，上訴庭也有所考慮。如由終院提供「多大程度」的指引，就會弱化審案法官的裁量權，就相等於由終院自己修改條例。

第三個問題涉及刑罰溯及力。世界各國做法並不完全相同，有的國家認為如新指引寬鬆，可從寬（有溯及力）；如新指引嚴苛，就沒有溯及力。有的國家認為，新指引不論寬嚴都不能有溯及力。由於香港的特殊情况，香港原有法律中有的是有溯及力，有的卻沒有，不能一概而論。法庭指引是否有溯及力，要受《基本法》第39條限制，《公民權利和政治權利國際公約》第15條「刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，任何具有法定溯及力的指引都不能不受審查，估計終院也會進行「自我審查」。

第四個問題關乎犯罪時未滿21歲的黃之鋒，《刑事訴訟程序條例》第109A條名為「對監禁年齡在16至21歲之間的人的限制」，該條並不是禁止對21歲以下的少年罪犯的監禁，而是要考慮未成年犯的品格、健康和精神狀况，法官才能做出決定。但從黃之鋒要參選立法會選舉、曾提出參選年齡向投票年齡看齊的司法覆核、積極從事政治抗爭活動（例如2012年黃之鋒組織學民思潮圍困政府總部，脅迫行政長官撤銷國民教育科），甚至被《時代》雜誌列為封面人物等事實來看，說他是「未成年人」，未免小看了他，低估了他的政治活動和承擔責任的年齡。他的「社會年齡」實際早已超過21歲，應當視為具有完全責任能力。

「公民抗命」非抗辯理由

第二個問題的犯案動機可否作為量刑的考慮因素，尤當涉及「公民抗命」或行使憲法權利在多大程度上影響量刑，這涉及重大法律問題。香港（源自英國）刑罰的犯罪構成有「犯意」（mens rea）和「犯行」（actus reus）兩個構成要素，動機並不是犯罪兩個要素中的任何一個要素，「違法達義」、「公民抗命」或行使憲法權利也不是減刑考慮因素，更不是一個抗辯理由。

犯意就是犯罪（作案）意圖；動機只是犯意或犯行的原因、理由或動力。例如甲謀殺乙，其犯罪構成就是到底有沒有殺人的故意和行為，但其動機卻可能很多，或劫財、或泄恨、或報復、或「騙險」、或除暴安良、或鏟除政敵、或減輕病人痛苦、或正當防衛等。在現實生活中動機還遠不止上述數種，其中只有正當防衛可成為抗辯理由、減輕病人痛苦可成為減刑理由，其他與動機無關。世界各國各地刑罰包括香港刑法，都不要求對任何犯罪進行道德裁判，也不允許利用動機作為量刑依據。

「違法達義」、「公民抗命」的動機與行使憲法權利是不倫類的。「違法達義」、「公民抗命」本身只是說基於所謂崇高動機或目的要實施犯罪，但在不知道欲達何義、欲抗何命時，就不知道實施什麼犯罪行為，只有犯意但尚未有犯行。但如有具體訴求和行為就可定罪：如對抗2014年8月31日全國人大常委會決定就觸犯煽動罪；如佔領道路就觸犯公眾妨擾罪；如揚言佔領行動會造成重大經濟損失就觸犯威脅罪；如涉國家安全就觸犯叛逆性質罪行等。

至於行使憲法權利，要看實施什麼憲法權利、是否符合有關法律規管，才能做出判斷。遊行集會是憲法權利，但主辦者事先未得警方不反對通知書就不算是行使所謂憲法權利，可能觸犯《公安條例》第III部「對集會、遊行及聚集的管制」十餘條罪名，不能因動機或誤認憲法權利不受管制得到脫罪或減免。「雙學三子」觸犯的非法集結罪屬《公安條例》第IV部「非法集結、暴動及相類罪行」，與行使憲法權利無關。

3人在非法集結之前在政總東翼前地外舉行合法集會，他們事先得到警方不反對通知書，故為行使憲法權利。但他們在合法集會結束後突然召集會議打算進行非法集結，到政總東翼前地衝擊鐵閘致保安受傷，佔領所謂「公民廣場」，就不是行使憲法權利而是破壞公共秩序。兩者發生時間是可以分開的，有關行為性質是完全不同的，前後兩種行為風馬牛不相及。

良好動機不能為犯罪行為開脫

如有政治動機就可逃避罪責或減免刑責，則只要以反對中央及其政策的名義進行任何犯罪活動皆可減免乃至逃避刑罰，香港還是一個法治社會嗎？把「違法達義」、「公民抗命」等同於行使憲法權利作為減免乃至逃避刑罰的制度改革，為香港乃至世界法律史上所未見。根據基本法第11條第1款規定，務必要在基本法中找到依據；根據基本法第83條規定，務必要有當地法律授權，這是終院在審理該非法集結案中務必關注的原則，否則香港的「潘朵拉盒子」就會不幸被打開，在香港目前情况下涉及「違法達義」和「公民抗命」的案件將會層出不窮。

動機當然又有好壞，違法的動機不可能是好動機。一個良好動機也並不能為一個故意的傷害或犯罪行為所導致的後果開脫罪責；更不用說邪惡的動機了。一個壞動機只有在極端例外情况下才會使合法的行為構成民事侵權或犯罪行為。違法的犯罪動機根本無法作為通常的減免乃至脫罪的考慮因素。
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