宋小莊：港府取締民族黨 涉中央和香港特區關係
去年7月17日，香港警方向民族黨召集人陳浩天送達保安局長擬禁止該黨運作的命令。9月24日保安局長將禁止民族黨運作的命令刊憲。今年2月19日，行政長官會同行政會議否決了陳浩天的上訴，維持保安局命令。2月26日，國務院及中央政府以「國函（2019）19號」對此加以肯定，並表示香港特區行政長官依法對中央政府和香港特區負責，請行政長官就依法禁止香港民族黨運作等有關情况向中央政府報告。
該函提到兩個「依法」：一是行政長官依法對中央政府和香港特區負責，這也是中央政府為何要求行政長官向中央報告有關情况；另一個是行政長官依法禁止民族黨運作，這說明對保障國家安全，中央和香港特區有共同責任，中央政府要掌握行政長官依法禁止民族黨運作的理據及進一步對策。中央政府向行政長官公開發函，是有法律依據的。
中央用什麼公文格式來表達管治意思，這是形式上問題。中國自夏代就已建立行政管治體制，到商代中央和地方管治體制已相當完備。《隋書．經籍志》：「隋則律令格式並行。」由此推斷，隋朝的行政管治有律、令、格、式4種。
現在國家行政管治公文有15種（不是有的媒體所說只有13種），包括決議、決定、命令、公報、公告、通告、意見、通知、通報、報告、請示、批覆、議案、函、會議紀要。各不同形式有區別，但又不是絕對分開。「函」的運用最靈活，如國務院向行政長官發函，則行政長官可用「報告」答覆。報告的結構層次序數有4層，第一層為「一」，第二層為「（一）」，第三層為「1」，第四層為「（1）」，彰顯行文邏輯結構體系。一般不超過4層，但如確有4層以上的意思，形式不能限制內容，可以用「一是」或「第一」等表示。這與西方國家政府用「段」來表示的文件是有差異的。過去行政長官給中央的報告好像不太注意這種格式，這是可以也需要改進的。
但對國函的內容，有關媒體和人士不理解，還以為這是中央干預香港自治範圍內的事務，有的認為中央態度比較嚴厲，有的認為中央沒有必要這樣做。這似乎都是信口開河、亂說一氣，有必要闡明：
維護國安 是中央和香港共同責任
一是表示中央支持香港特區反港獨工作。《基本法》序言闡明了立法目的是「為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定」；第1條明確香港特區是中華人民共和國不可分離的部分；第23條有關香港特區自行立法禁止危害國家安全行為的條文列入第二章中央和香港特區的關係；《社團條例》將危害國家安全的組織列為可以取締的非法組織，這都說明維護國家安全、禁止危害國家安全的行為既不僅僅是香港特區的責任，也不單單是中央的責任，而是中央和香港特區的共同責任。但由於民族黨的活動主要在香港，特區政府首先要負責。既然特區政府願意負責，中央政府當然要表示支持。如果有的國家藉有關情况提出質疑，或挑起外交事件，中央知道實情，也可解釋說明，或適當應對。
反港獨屬涉及中港關係的事務
二是闡明反港獨工作涉及中央和香港關係。在民族黨活動之初，港澳辦和中聯辦都已表態反對。港澳辦是中央政府一個部門，中聯辦是中央政府駐港聯絡機構，這就意味反港獨是涉及基本法第17和158條提到的中央和香港特區關係的事務。
有人認為，基本法的事務只有國防外交與自治範圍事務兩類，這是不正確的，至少是不完整的。在1999年吳嘉玲案中，終審庭將基本法的事務只分為自治範圍內和非自治範圍內的事務兩類。從是否提請人大常委會解釋的角度看，還不算錯誤，但不能擴大到其他事務。完整、正確的說法是，非自治範圍內的事務還可分為中央管理的國防外交等事務，以及中央和香港特區關係的事務。因此，三分法才可反映基本法所概括的全部事務。
既然涉及中央和香港特區關係的事務，中央政府致函香港特區行政長官，就是自然不過的。中央政府和香港特區之間發生互動，當然就是必要的，沒什麼好質疑。即使退一萬步說，是自治範圍內的事務，中央政府對此監督也完全是正當的。
涉應對司法覆核考慮
三是表明中央政府發函是國家行為，有應對司法覆核的考慮。社團條例沒有規定行政長官會同行政會議對上訴的決定是否終極的，但同樣沒有規定對該決定可否進行司法覆核。
但根據香港原有司法傳統和法官偏愛，行政上訴是可以被司法覆核的。基本法第81條第2款規定原在港實行的司法體制，除因設立香港特區終審法院而產生的變化外，予以保留。行政上訴屬行政行為，根據普通法有關判例，不排除有受到司法覆核的可能。行政長官林鄭月娥就表示過這種擔心。但對中央政府的決定，香港特區法官是否要遵從，還沒有答案。因此，行政長官的報告可能也會涉及這方面的內容。
對行政行為的司法覆核，要考慮具體行政行為的合法性、合理性和程序正當性；回歸後香港法院又增加了相稱性（比例性）考慮，還可能涉及行政行為的法律依據的合法性問題。對社團條例是否牴觸基本法第1、27、39條，以及《公民權利和政治權利國際公約》第19、22條的問題，人大常委會可以解釋。該等條文又涉及中央和香港特區的關係，終審庭最終也要提請解釋。
然而對行政行為的合法性、合理性、程序正當性和相稱性問題，人大常委會不可能通過解釋基本法條文來解決問題。儘管對陳浩天提出的司法覆核，特區政府和律政司的辯解會提出有關行政行為的合法性、合理性、程序正當性和比例性的理據，但仍可能存在不確定的因素。
對此，基本法是有所防範的：該法第19條第3項規定，香港特區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件之前，須取得中央政府的證明書。這樣中央政府的國函、行政長官的報告，以及中央政府可能的批覆，據上述規定，香港特區法院不具管轄權，至少對法院是有約束力的。
作者是全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授