大公評論：香港基本法沒有不任命程序？

作者：宋小莊

一月二十二日《蘋果日報》頭條報道，有香港基本法委員會成員說，中央對特首有實質性任命權，可以不作出任命，但該法並無提到不任命的法律基礎和程序。類似的問題，還有很多。

近幾年來，就有人說香港基本法沒有提到中央對行政長官的罷免權，所以中央就不能罷免行政長官。有人還說，香港基本法沒有提到行政主導，所以在香港基本法就沒有行政主導。有人還說，中國是依法治國的大國，要依法辦事，既然香港基本法沒有明文規定，中央就不應當行使對當選特首的不任命權，就不應當行使對特首的罷免權，就不應再說香港特區實行行政主導的政治體制，諸如此類。有人還以英國女王的虛擬任命權為例說明，對英國內閣首相，女王不能不任命，這是憲政慣例；女王也不能罷免內閣首相，這是憲政慣例。有人還調侃說，如果女王這樣做，英國的君主制就要滅亡。

基本法已作明確規定

對沒有學過政治學、憲法學、國際法學或君主立憲制的人而言，上述種種論斷似乎言之成理，很有邏輯，但其實不然，好比只懂得四則運算的小學生，不知道中學的代數，就不知道x,y,z等未知數可在方程式內運算。又好比只懂牛頓力學的人，就不知道愛因斯坦相對論的時空觀。香港好為人師的人，實在太多，只曉得四則運算，卻要分析微積分；只學習過普通物理學，卻要評價愛因斯坦。

英國女王為何不能不任命，任命後也不能罷免內閣首相，主要的原因是：英國自一六八八年「光榮革命」後，國家主權已從君主轉移到下議院，根據憲政慣例，英國君主不能像以前那樣做了。英國的憲政慣例是不成文的，所謂不成文，是指沒有任何法律規定。換句話說，是沒有法律依據的。但君主是要遵守憲政慣例的。而英國的司法判例認為，憲政慣例沒有文本，只能通過司法判例確認，但不能否認。如果否認了，要承擔道德和政治的後果。

然而，中國的國家制度與英國的有區別。如果說，英國沒有法律規定，女王就不能做，如不能罷免內閣首相；沒有法律規定，女王卻不能不做，如務必任命內閣首相，中國卻未必如此。香港基本法也沒有必要鉅細無遺，詳加規定。筆者認為，有三種理論可以提供支撐，現分述如下：

一是主權理論。主權理論源自國際法，但篇幅有限，不在此詳說，有興趣的讀者可翻查有關着作。所謂主權就是對外的獨立權，對內的統治權。簡單而言，主權主要體現在立法權，主權者有權立法，立法了就可以得到授權。即使沒有得到授權，主權者行使了權力，也要由主權者的監督者來制衡，如果該監督者認為主權者有這種權力，就不會進行監督。主權者也可以滯後立法，確認所行使的權力。憲法並不是合同法，不是提貨單。例如戰爭權，大部分國家的憲法都有戰爭權的規定，但卻沒有說明在何時、何種情況下、要作何種評估，才能發動或應對戰爭，主權者要有自己的判斷和取捨。又如行政長官要由中央任命，中央可以從愛國愛港、得到信任、有管治能力、群眾擁戴等方面來判斷，上述四個方面並不是法律的規定。即使有法律的規定，難道法律可以叫中央如何判斷嗎？果如此，治國、理政、用人，就不是什麼高深的學問，與修理汽車一樣了。

二是默示權力學說。默示權力是相對於明示權力而言的，默示權力是美國學者和法官的發明。眾所周知，美國憲法制訂之時，只有七條，生效之時，也只加上九條修正案，到今天，也只有三十多條。美國是聯邦國，聯邦政府的權力是各州授予的，「本憲法未授予合眾國，也未禁止各州行使的權力，保留給各州行使」（第十條修正案）。也就是說，各州有剩餘權力，聯邦政府很難擴權，但二百多年來，根據默示權力學說，聯邦政府卻不斷擴權，與立國之時相比，不知道翻了多少番。

地方權力中央授予

中國是單一制國家，地方的權力是中央授予的，地方沒有剩餘權力。如加上默示權力學說的運用，中央是完全可以行使明示性權力以外的默示性權力。在此，以美國Myers v. United States（一九二六）一案為例說明，當時美國的郵政部長是由總統經參議院同意任命的，在法律上也要經參議院同意罷免，但任命一年後，總統未經參議院同意，就罷免了該部長。但最高法院並不支持該部長的訴求，不但禁止追討未滿任期的工資，而且說總統的罷免權是伴隨任命權而來的，在任命之時，總統和參議院對該部長的了解差不多，但作為下屬後，總統比參議院更了解，罷免要徵求參議院同意妨害總統依憲行使職權，故違憲。自後參議院已無緣置喙了。總統的罷免權是伴隨任命權而來的，就是默示權力學說運用的事例。

三是邏輯推理。法律沒有規定，不等於沒有。最典型的例子就是，美國憲法沒有規定「司法獨立」，但不等於美國沒有司法獨立。香港基本法也沒有規定「行政主導」，但從其他條文的規定來看，就有行政主導。例如：香港基本法第七十四條對議員提案權的限制，附件二對政府提案和議員提案不同的表決機制，就體現了行政主導。香港基本法第七十三條第（九）項還規定，立法會對行政長官的彈劾案，要報中央政府決定，但這並不是中央罷免特首的唯一必經程序。當然，筆者並不主張任意行使權力。

知人善任是古今中外政治上的難題。《尚書．皋陶謨》：「知人則哲。」哲是指明智、聰明、有智慧。《論語．為政》載孔子語：「視其所以，觀其所由，察其所安。人焉廋哉！人焉廋哉！」孔子認為，只要從三個方面考察，就不會被隱瞞。廋的拼音是「sou」，指隱蔽。但孔子也有失察之處。唐．趙蕤《長短經》曾以「大體」、「任長」、「品目」、「量才」、「知人」、「察相」、「論士」七篇的篇幅論述用人，但也不能保證用人之精當。所以任命者不能不保留不任命乃至罷免的權力。
【大公網】