大公評論：政府提司法覆核與「三權分立」何干？  

作者：宋小莊

10月18日，行政長官和律政司司長申請臨時禁制令和司法覆核，質疑立法會主席允許「港獨」的候任議員再宣誓的決定。法院否決臨時禁制令的申請，但受理司法覆核的請求。對此，香港的反對派，包括不太懂法律的法律界人士認為，是否再宣誓是立法會的內部事務，行政不得干預，否則就破壞「三權分立」的政治體制雲雲。此為皮相之見，庸人之言，簡斥如下：

特首可提出質疑議案

一、《宣誓及聲明條例》並沒有再宣誓的安排，「港獨」候任議員「宣誓無效」後，是取消資格，還是再宣誓，屬於行使該條例第21條的裁量權。對該裁量權的行使，香港和海外還有千百萬華人聯署、內地有更多的人民，表示不能接受辱國、辱華、辱誓的「港獨」分子成為議員。根據香港基本法第48條第（2）項的規定，行政長官有「負責執行本法和依照本法適用於香港特區的其他法律」的職權。他雖沒有對香港基本法的解釋權，但對立法會主席的裁量權有意見，有權質疑，向有解釋權的法院提出司法覆核，是很正常的，也已得到許可。他不提起司法覆核，反而失職。

當然，除了提起司法覆核，行政長官還可以根據香港基本法第72條第（2）項的規定，向立法會提出質疑議案，請求立法會表決，這樣做可能更為簡捷，可以避免司法審理的冗長、可能敗訴時要上訴等環節。但這不等於他不可以提出司法覆核。

二、律政司司長也可以根據《立法會條例》第73條申請禁制令，但該條適用於被取消資格的議員繼續以議員的身份造謠撞騙，以保障社會、其他法人和市民的利益。但鑒於該等候任議員還是「宣誓無效」，未被立法會主席宣告喪失議員資格，還在領取議員的高薪厚祿，發出臨時禁制令的條件還不夠充分。因此，原訟庭法官拒絕了律政司司長的申請。又鑒於事態緊急，當日（19日）建制派議員只能以宣誓儀式不能滿足法定人數的標準而「流會」。當然，建制派議員也可以通過動議，來否決立法會主席「非程序性」的裁決，但由於要經過分組表決，得不到反對派議員支持，就不能通過，不如由行政長官提出動議為佳。

三、宣誓並不是議會的內部事務，而是涉及香港基本法第104條以及違憲（如香港基本法第1條、第12條和第159條）和違法（如「虛假聲明」罪、「叛逆性質的犯罪」、「煽動罪」等）的候任議員可否成為議員的大是大非問題，還涉及香港基本法第104條和《宣誓及聲明條例》第21條的解釋。此等問題涉及中央和香港特區關係，也涉及香港特區行政、立法、司法三者的關係。回歸以來，有香港基本法解釋權的全國人大常委會過度克制，但這並不意味着可以把全國人大常委會排除在外。該機構是可以對香港基本法第104條、對1997年《關於根據香港基本法第160條處理香港原有法律的決定》進行解釋的。

地方政體無「三權分立」

四、香港特區的司法覆核官司，不可能破壞「三權分立」。說11月3日審理的司法覆核破壞了「三權分立」，是非常荒謬的。具體說明如下：

（一）先說司法覆核的有無。「三權分立」的其中一個定義，就是行政、立法、司法三權之間互相制衡，任何一權都受到其他兩權的制衡。故案件有無，與「三權分立」無關。如說有，就好比說，人的手掌長了五隻手指，就破壞了手掌一樣。

（二）再說官司的輸贏。司法覆核，總有輸贏，誰輸誰贏，並沒有人知道。如立法會主席勝訴，能說行政干預立法嗎？不能說司法支持立法會主席嗎？到底是否破壞「三權分立」，如以成敗論之，顯然是荒謬的。此案不論誰輸誰贏，都可能上訴，未必一直贏，也未必一直輸，可能輸贏交叉，又有何說法？

（三）從上述行政、立法、司法三權之間互相制衡出發，任何一權都受到其他兩權的制衡，這就是說，「三權分立」是一種國家的政治體制，不是地方的政治體制。為何說是國家的政治體制呢？就是在國家的三權之上並沒有更高的國家機構來制衡。但香港特區只是一個地方政治體制，實行的是直轄中央的、行政主導的、行政立法相互制衡、相互合作、司法獨立的政治體制，其中香港與「三權分立」最顯著的差異，就是香港特區要接受中央國家機構的監督和制衡。由於監督和制衡的具體情況較為複雜，就不在此詳述了。對香港實行「三權分立」的說法，經常見諸於司法判詞。這也說明香港特區的法官對香港基本法規定的憲政是不太了解的。

（四）「三權分立」還有另一種定義，就是三權之間（主要是行政、立法之間）的人員互不兼任，職能分明。美國是符合三權分立標準的。英國實行「議會至上」，就不符合「三權分立」的標準。例如英國政府的內閣成員都是議員，發生兼任問題，美國就不發生這種情況。英國的有關法案主要由內閣提出，而美國涉及政府政策的法案主要是由國會議員提出的。在香港特區，有的行政會議成員可以兼任立法會議員，而涉及政府政策的法案是要由政府提出的，不符合「三權分立」的標準。香港特區既然不實行「三權分立」，司法覆核怎麼破壞「三權分立」呢？

最後要提到，在不同的政治體制下，普通法制度下有不同的司法覆核。曹植《泰山梁父吟》：「八方各異氣，千里殊風雨。」普通法制度下的司法覆核也不盡相同，大致可以分為三種基本類型：一是美國「三權分立」下的司法覆核；二是英國「議會至上」下的司法覆核；三是香港特區行政主導下的司法覆核。在法理上，三者有顯著的差異。由於問題複雜，留待以後再說。但目前對香港特區政治體制的誤解已造成了一系列的問題，是需要糾正的。王通《文中子．關郎》：「舉一綱，眾目張。弛一機，萬事隳。」「一國兩制」下的香港，現在是舉綱治隳的時候了。

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